A legalidade do ato administrativo

Sérgio Roxo da Fonseca 
Advogado, da Academia Ribeirãopretana de Letras, professor universitário, Procurador de Justiça (aposentado) 

Tais C. Roxo da Fonseca (advogada) 

Na construção do Estado Democrático de Direito, o suíço Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) pregava contra as monarquias, sentenciando que se impunha  a instalação de um governo  no qual todas as pessoas devessem estar sob a lei. Não mais o rei é a lei (“rex est lex”), mas, sim, a lei é o rei (“rex est lex”). O grande autor exerceu fortíssima influência sobre a Revolução Francesa e sobre a definição dos principais alicerces do Estado moderno. 

Mantido o Estado Democrático, o cidadão poderá agir livremente como quiser, proibido apenas de violar uma lei. Ao contrário, o Estado e todos seus servidores nada podem fazer, salvo se autorizados pela lei, ou seja, pelo povo. 

Assim, todos os membros de um governo democrático somente podem restringir a liberdade do seu povo se estiverem autorizados pelo próprio povo, de quem emana a lei. A regra converteu-se em norma constitucional: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.  

Portanto, todos os atos expedidos pelo Legislativo, pelo Judiciário ou pelo Executivo, seja federal, estadual ou municipal que possam atingir a liberdade de um ou de vários cidadãos ou estarão previamente autorizados por lei ou não terão valor jurídico.  

A doutrina indica caminhos para exercer o controle do ato governamental: a) vício de norma constitutiva de poder; b) defeito de norma de competência; c) defeito de norma de forma; d) defeito de motivação; e) defeito de finalidade. A presença do defeito impõe a nulidade do ato.  

a) Defeito de norma atributiva de poder. O vício resulta da inexistência da norma atributiva de poder. Recentemente o Supremo Tribunal Federal indeferiu mandado de segurança através do qual se exigia que o presidente da Câmara dos Deputados colocasse em processamento mais de 100 pedidos de impeachment protocolados contra o Presidente da República, e mantidos sob o seu poder. O mencionado despacho do Supremo proclamou a legalidade do engavetamento porque inexistia qualquer norma constitucional que fixava prazo para o seu processamento. Como se percebe, o Supremo, em tal caso, errou: se não há norma atributiva de poder não existe poder. Se se trata de regra fundamental, o engavetamento dos pedidos de impeachment é virtualmente inconstitucional. 

Tem a Municipalidade poder para exigir que um órgão privado celebre contrato de  seguro, seja de pequeno ou de grande tamanho? A Municipalidade, ou qualquer outro órgão público, somente poderá impor a conduta se houver norma legal atributiva de poder. Se não houver norma atributiva de poder, repita-se, não existirá poder. 

b) Defeito de competência – Se a norma atributiva do poder foi expedida por autoridade incompetente, não há atribuição de poder e, portanto, a atribuição é nula.  

c) Defeito de norma de forma. Se a organização administrativa exigir a publicação do ato, a sua falta, importa nulidade do ato. É possível a formulação de um processo secreto de gastos públicos? O Estado democrático nega validade.  

d) Defeito de motivos – Se a autoridade motivar erradamente a sua decisão, o ato será nulo de pleno direito. 

e) Defeito de finalidade – O ato somente ganhará valor se satisfizer um interesse público que deverá ser indicado ou não. Se o interesse for indicado, a decisão somente terá valor com a sua satisfação. Se nenhum interesse for expressamente indicado, o ato somente será válido se satisfizer qualquer interesse público.